Devoir d’information de l’employeur
L’employeur doit informer les travailleuses, par voie d’affichage ou tout autre moyen, des dispositions de protection spéciale de la maternité (art. 47 al. 1 let b LTr , art. 69 al. 2 OLT1). Il s’agit en particulier des dispositions suivantes : 35, 35 a et b LTr et 60 à 66 OLT1 (chap. 5 protection spéciale des femmes).
L’employeur doit informer la travailleuse qui exerce une activité pénible ou dangereuse dès son engagement (« en temps utile » dit l’ordonnance). Il doit donner l’intégralité des informations et instructions appropriées sur les risques que son activité comporte pour la grossesse ou pour la maternité ainsi que sur les mesures prescrites (art. 63 al. 4 OLT 1).
L’employeur doit veiller à ce qu’elles comprennent les risques auxquelles elles sont exposées et quelles mesures il convient de prendre. Il doit les instruire sur la façon de prévenir d’éventuels dangers et d’appliquer les mesures de protection nécessaire. Il doit contrôler que les mesures sont prises et, au besoin, doit les imposer. Les travailleuses de leur côté assument une coresponsabilité et ont de ce fait l’obligation de collaborer en apportant leur participation (art. 6 al. 3 LTr).
Il est conseillé à la travailleuse enceinte ou allaitante de demander des informations à l’employeur sur les produits qu’elle manipule; ces données figurent sur la fiche de sécurité qui accompagne la livraison de tout produit toxique.
Ce devoir d’information renaît à chaque changement des conditions des travaux pénibles et dangereux dans l’entreprise.
Devoir d’information de la femme
On distingue deux périodes : le moment de l’embauche et en cours d’emploi.
Au moment de l’embauche
La travailleuse n’a pas l’obligation d’annoncer spontanément une grossesse. Les questions que l’employeur pourrait poser à ce propos lors de l’entretien d’embauche du genre : « êtes-vous enceinte ? », « avez-vous l’intention d’avoir prochainement des enfants ? » sont illicites ; d’une part elles relèvent de la sphère privée, protégée contre l’ingérence de l’employeur (JAR 1994, 128), et d’autre part, elles contreviennent à l’interdiction de la discrimination à l’embauche inscrite à l’art. 3 al. 1 et 2 de la LEg.
Il existe donc un « droit au mensonge ». En effet, les règles portant sur l’obligation d’agir conformément au principe de la bonne foi en matière précontractuelle doivent être interprétées restrictivement et ne se rapporter qu’aux éléments directement liés à l’exécution de l’activité prévue. La travailleuse n’est donc pas tenue de dire la vérité si elle doit se défendre contre une ingérence dans sa sphère privée. L’employeur ne pourra se prévaloir de ce mensonge, ni pour fonder une annulation du contrat de travail pour vice de consentement (selon les art. 23 et ss CO), ni pour justifier un licenciement immédiat.
Exception:
Lorsque la grossesse a une incidence notable sur la prestation que la travailleuse doit fournir. Ainsi, dans les cas où sa grossesse empêcherait l’activité pour laquelle il est prévu qu’elle soit engagée (danseuse, mannequin, activités particulièrement dangereuses pour la grossesse comme une exposition à des radiations, une manipulation de produits toxiques – ou travail physiquement astreignant comme serveuse par exemple – JAR 1984 p. 95), l’employeur a le droit de poser des questions relatives à une grossesse actuelle ou à brève échéance et la travailleuse doit alors dire la vérité.
En cours d’emploi
Une femme qui souhaite profiter de la protection qui lui est due en raison de sa grossesse doit l’annoncer à son employeur.
Devoir d’information du médecin
En cas de travail pénible et dangereux, l’évaluation de l’état de santé de la travailleuse est du ressort du médecin qui suit habituellement sa grossesse (art. 2 al. 2 Ordonnance sur la protection de la maternité).
Le certificat médical portera uniquement la mention « inapte », « apte » ou « partiellement apte » (art. 45 al. 3 OLT1). Les données médicales sont confidentielles.
En cas d’aptitude partielle, le médecin qui procède à l’examen est libéré du secret médical envers l’employeur dans la mesure où la prise de mesures au sein de l’entreprise se révèle nécessaire et que la travailleuse y consent (art. 45 al. 5 OLT1).
En vertu de la loi sur la protection des données (art. 8 LPD) et de l’art. 89 OLT1 qui consacrent le droit d’être informé, la femme concernée a toujours un droit d’accès à son dossier et le droit de fournir, de rectifier et d’effacer des données. Les informations doivent être données gratuitement par l’employeur, par écrit, sous la forme d’une impression ou d’une photocopie (art. 8 al. 5 LPD). Personne ne peut renoncer à l’avance à son droit d’être informé (art. 8 al. 6 LPD).
Sauf exceptions, les données sensibles (par exemple contenues dans le rapport, sur l’état de santé de la mère, etc.), ne peuvent être communiquées sans que la travailleuse soit informée de la communication et de l’étendue effective de ces données, ainsi que de la possibilité de se prononcer (art. 83 al. 1, 2 et 3 OLT1).
Le consentement de la travailleuse est présumé lorsque la communication de données revêt pour le destinataire une extrême urgence, qu’elle est effectuée dans l’intérêt de la travailleuse et que toute prise de position est impossible en temps utile (art. 44a al. 3 LTr, art. 83 al. 4 OLTr1).
La personne chargée de la défense des intérêts de la femme enceinte ou de la mère allaitante occupée à des travaux pénibles ou dangereux devra présenter une procuration écrite ainsi qu’une demande motivée pour obtenir toute pièce contenant des données sensibles (art. 44a al. 2 LTr).
Naturellement le droit d’information et de consultation des travailleurs/euses ou de leurs représentant-e-s dans l’entreprise n’est pas accordé dans ce cas.
Le spécialiste, expert ou inspecteur spécialisé, est tenu de garder le secret à l’égard de tiers sur les faits qu’il apprend dans l’exercice de ses fonctions. Il en est informé par écrit (art. 44 LTr, 82 al. 1 et 2 OLT1).